Discriminations

Définitions juridiques

La discrimination peut être définie comme un comportement visant à créer une rupture dans l’égalité de traitement à raison d’un motif prohibé par la loi, qu’il s’agisse «du sexe, du handicap, de l’appartenance vraie ou supposée à un groupe ou à une religion, de l’appartenance à un syndicat d’opinions politiques, de l’orientation sexuelle, de la maternité, de l’âge... ».

En résumé

Les conditions

• un traitement défavorable par rapport à une autre personne placée dans une situation comparable,
• Motivé par un critère prohibé de discrimination (7 critères dans les textes européens, 25 critères dans les textes français)

Cette discrimination peut se manifester lors de l’accès à l’emploi, collaboration, stage (handicap, grossesse, origine, lieu de résidence,)

Dans l’exécution du contrat de collaboration (rétrocession, évolution de carrière, conditions de travail).

Les moyens de preuve

L’aménagement de la charge de la preuve signifie que le (ou la) salarié(e) qui s’estime victime d’une discrimination doit constituer un faisceau d’indices, et non une preuve incontestable de la discrimination alléguée.
L’article 4 de la loi du 27 mai 2008 précise que toute personne qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte présente devant al juridiction compétente les faits qui permettent d’en présumer l’existence.
Tous les moyens de preuve sont envisageables (attestations, SMS, mails, dossiers médicaux, arrêts maladie, mains courantes, données comparatives, écart de résultat, etc.).
La cour d’appel de Bordeaux dans un arrêt du 12 mars 2021 (Bordeaux, 1ère ch. et ch. soc. Réunies, 12 mars 2021, RG n°19/03143), saisie d’un recours à l’encontre d’une décision du bâtonnier saisi du litige relatif à l’exécution du contrat de collaboration, visant l’article 4 de la loi du 27 mai 2008, fait effectivement état de présomption d’un traitement discriminatoire de la collaboratrice enceinte.

• S’agissant du Harcèlement discriminatoire
  L’article 1 paragraphe 3 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 dispose que « Tout agissements lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subit par une personne, et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».
  Ce harcèlement discriminatoire se distingue du harcèlement moral en ce qu’il peut être caractérisé par un acte unique.

Les textes

Dispositions du code pénal

• • Article 225-1 du code pénal
    « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d'autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée. Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales sur le fondement de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l'apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme, du lieu de résidence, de l'état de santé, de la perte d'autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, de la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales.
  • Article 225-1-1 du code pénal
    « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés. »
  • Article 225-2 du code pénal
    « La discrimination définie aux articles 225-1 à 225-1-2, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :
    • 1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;
    • 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;
    • 3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;
    • 4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue aux articles 225-1-1 ou 225-1-2 ;
    • 5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue aux articles 225-1-1 ou 225-1-2 ;
    • 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.
      
      

    Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende. »

Articles de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations

Article 1

« Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.
Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

• 1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;
• 2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2. »

Article 2

« Sans préjudice de l'application des autres règles assurant le respect du principe d'égalité :

• 1° (Abrogé) ;
• 2° Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur un motif mentionné à l'article 1er est interdite en matière d'affiliation et d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d'avantages procurés par elle, d'accès à l'emploi, d'emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris de travail indépendant ou non salarié, ainsi que de conditions de travail et de promotion professionnelle. Ce principe ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées sur les motifs visés à l'alinéa précédent lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ;
• 3° Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur un motif mentionné à l'article 1er est interdite en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services. Ce principe ne fait pas obstacle à ce que des différences soient faites selon l'un des motifs mentionnés au premier alinéa du présent 3° lorsqu'elles sont justifiées par un but légitime et que les moyens de parvenir à ce but sont nécessaires et appropriés.
  La dérogation prévue au deuxième alinéa du présent 3° n'est pas applicable aux différences de traitement fondées sur l'origine, le patronyme ou l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une prétendue race ;
• 4° Toute discrimination directe ou indirecte est interdite en raison de la grossesse ou de la maternité, y compris du congé de maternité.
  Ce principe ne fait pas obstacle aux mesures prises en faveur des femmes en raison de la grossesse ou la maternité, y compris du congé de maternité, ou de la promotion de l'égalité entre les femmes et les hommes ;
  • a) Aux mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement ;
  • b) Aux mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l'égalité de traitement ;
  • c) A l'organisation d'enseignements par regroupement des élèves en fonction de leur sexe ;5° Ces principes ne font notamment pas obstacle :
• 6° Ces principes ne font pas obstacle aux différences de traitement prévues et autorisées par les lois et règlements en vigueur à la date de publication de la loi n° 2016- 1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. »

Article 3

« Aucune personne ayant témoigné de bonne foi d'un agissement discriminatoire ou l'ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait.
Aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée par l'article 2. »

Article 4

« Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence.
Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Le fait que la victime ait seulement poursuivi l'objectif de démontrer l'existence d'un agissement ou d'une injonction discriminatoire n'exclut pas, en cas de préjudice causé à cette personne, la responsabilité de la partie défenderesse.
Le présent article ne s'applique pas devant les juridictions pénales. »

Dispositions du règlement intérieur national de la profession d’avocat

Article 1.3 du RIN« Les principes essentiels de la profession guident le comportement de l’avocat en toutes circonstances.L’avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des termes de son serment.Il respecte en outre, dans cet exercice, les principes d’honneur, de loyauté, d’égalité et de non-discrimination, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie.Il fait preuve, à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence. »

Article 1.4 du RIN« La méconnaissance d’un seul de ces principes, règles et devoirs, constitue en application de l’article 183 du décret du 27 novembre 1991 une faute pouvant entraîner une sanction disciplinaire. »